谢君泽：打击网络违法犯罪急需升级侦查执法手段 | 专栏

谢君泽，男，出生于1983年，本科毕业于通信工程专业，硕士毕业于法律硕士专业，具有信息技术与法律专业的交叉背景。现为中国人民大学法学院证据学研究所研究人员，中国人民大学物证技术鉴定中心副主任、国家司法鉴定人，中国电子学会计算机取证专家委员会专委，长期致力于计算机网络取证、电子证据司法鉴定、职务犯罪侦查等研究，多次参加最高人民检察院、中华全国律协等部门电子证据规则的起草与论证。

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我的发言不限于今天网络色情的问题，而是所有网络违法犯罪的问题。我想网络违法犯罪都是有些共性的。

首先，我想谈谈网络违法犯罪的规律和特点。

第一，网络违法犯罪由集中式向分散式发展。以网络色情为例，原来是开一个网站，所有人远程一起看。但是现在发展成分散式，他的特点是网络违法犯罪变成了P2P（点对点）。比如，用微信、陌陌、米聊基于LBS进行招嫖。

第二，网络违法犯罪由政府打击变成政企联手。集中式的网络违法犯罪比较适合由政府去打击。因为他是集中的，可以一锅端。而这种P2P犯罪，不再是集中式的一锅端，而是分散于网络空间的各个角落。我认为，分散式的网络违法犯罪必须政企联手，甚至很可能得以互联网企业为主，而政府则是一个指挥棒的作用。

第三，网络违法犯罪的侦查执法手段急需升级。犯罪与侦查（或者执法）具有对称性，随着犯罪手段的升级，我们的侦查执法手段也必须升级。比如说，能不能用网络追踪、网络过滤、网络封堵。刚才腾讯的朋友已经提到一些网络侦查执法手段的运用，后面我会继续阐述这个问题。这里，我想先讲另外一个特点。

第四，网络违法犯罪必须由事后打击变成实时打击。大家都知道，网络违法犯罪有“线上作案线下逃窜”的问题。如果还用传统方式，等作完案再去查处、去抓捕，显然在网络违法犯罪中是十分困难的，也不符合犯罪侦查规律。我想这也是目前打击网络违法犯罪效果不甚显著的原因之一。因此，我们需要考虑升级一些新的侦查执法手段，尤其是实时的侦查执法手段。至于，怎么规范使用这些手段，则是另外一个问题。

其次，我要具体讲讲网络违法犯罪的侦查执法手段如何升级。

刚才提出来的像网络追踪、网络过滤、网络封堵这些技术手段有没有可能变成法律上的侦查措施、行政执法措施？如果说法律没有规定这些手段，侦查机关是不能用的，这是公权力的限制。虽然有些手段实际上我们现在已经在用了。比如说，网站上那边正在跳脱衣舞，我们这边发动网络泛洪攻击把带宽占满，这样把色情网站干掉行不行。再比如说，对于一些非法网站我虽然找不到位置在哪，但我能不能像封锁谷歌、Youtube那样进行网络过滤？大家知道有部电影叫《满城尽带黄金甲》，这部电影在上映前特别担心盗版问题，于是他邀请一家网络公司合作，说上映两个月内你看谁在网上盗版播放，那就向那个网站发起泛洪攻击封堵盗版网站。最后，这种效果特别好，那么公安打击网络违法犯罪能不能这么干呢？要不要履行特定的审批手续呢？

除了刑事案件，像网信办、工信部、全国扫黄打非办、公安的治安管理部门这些网络行政执法部门能不能采取这些类似的手段呢？刚才北邮的谢老师提到，把网络行政管理的职权集中到网信办。目前公安有十分强大的网络舆情平台，还有一些网络过滤的技术手段，还有一批十分专业的队伍。这些执法手段和资源，网信办都没有，把职权集中到网信办，他怎么去执法？当然，我们可以考虑网络执法的决定权与执行权的分离，这需要制度设计。比如说，网信办可以就职权范围内的案件作出行政违法决定，然后交给公安的网络保卫部门去执行，这也是可能的。我认为，这些是即将出台的《网络安全法》必须要解决的问题。

当然，其实还有一系列其他问题。比如什么情节可以用？这些手段是不能滥用的。再比如对于国外网站能不能用这些手段？这涉及到网络主权和国际法问题。

最后，我要说说网络取证的问题。

刚才朱巍教授提到了电影《色戒》的网络取证问题。其实这是一个很大的程序法问题。怎么样保证网络电子数据证据的真实性、关联性与合法性？

最早的时候，有些公安的网络取证就是拍照截图打印出来，警察签字就可以作为证据了。随后发现这个无法保证证据的原始性与真实性，那就改成一个人操作另一个人拿录像机拍，最后把录像刻成光盘。再后来，发现录像看不清，于是就用录屏（屏幕录像）。但仍然无法解决电子数据的真实性问题，因为取证时没有确定这些电子数据是从哪来的，电子数据是否原始数据。现在，有些公安开始采用抓包技术进行取证，就是把取证时的电子数据流数据包全部抓下来进行固定。

这里，其实还有关联性的问题。在电子证据领域，有一个十分特别的证明问题，就是数据—机器—人的同一性问题。你随便抓了数据，怎么知道数据是从哪个电脑来的，那个电脑里的数据怎么证明就是我的？这是电子证据的关联性问题。因此，在网络取证时，你不仅要对涉案数据进行提取固定，还要对数据的来源信息进行固定，比如说域名、IP地址等等。比如说，在网络公证时，公证员往往就是通过截屏、录屏等方式进行网络取证。但是，目前已经出现有些案件中懂技术的律师就现场演示了域名挂钩，律师在法庭上现场演示输入某域名但访问的却是另外一个假网站。这就搞的网络公证证据很难用。大家其实知道，这样的公证其实是一种“表象”公证，并不知道电脑背后数据的真相是什么。这也说明了制定网络取证规范的必要性。

至于合法性的问题，该才已经提到了。就是前面所说的谁来做、谁有权做、按什么程序做。这里不再具体说了。

最后，我特别感谢和认同安兴本老师的观点。网络社会应该有一个小宪法，我特别期待即将出台的《网络安全法》能够成为网络领域的小宪法。谢谢各位！

本文为2015年1月10日网络色情安全挑战与应对策略研讨会发言整理稿

（图片编辑：师文；内容编辑：李麒玉）